PPP: le gouvernement veut relancer les «contrats de partenariat»

Le 26 février 2008 par Francesco Martucci
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Le gouvernement présente un nouveau projet de loi destiné à relancer les «contrats de partenariat». L’occasion de revenir sur cet outil de la commande publique et sa pertinence pour les investissements publics à consonance environnementale.

Le 1er octobre 2007, le président de la République, Nicolas Sarkozy, a invité par une lettre le gouvernement à relancer les partenariats public-privé (PPP). La formule se veut séductrice: recourir au secteur privé pour financer les besoins d’investissements publics, et ce dans les secteurs les plus variés, qu’il s’agisse des grandes infrastructures de transport ferroviaires, fluviales et maritimes, de l’efficacité énergétique des bâtiments publics ou encore des transports urbains, pour reprendre les exemples cités. Il s’agit en réalité de stimuler le recours aux contrats de partenariat (CP) créés par une ordonnance (1) qui, malgré leur innovation juridique certaine, n’ont pas suscité chez les décideurs publics tout l’enthousiasme escompté.

Avant l’introduction des CP en 2004, les collectivités publiques disposaient, pour la réalisation et l’exploitation de leurs ouvrages et équipements, de l’alternative suivante: soit conclure des marchés publics séparés, exclusifs de tout préfinancement de l’ouvrage par le partenaire de l’administration; soit recourir à une délégation de service public, les ouvrages et le service étant alors financés et exploités par un concessionnaire qui se rémunère grâce aux produits de l’exploitation du service. Le CP a permis de pallier une lacune du droit de la commande publique. Il permet en effet de confier à un partenaire privé le soin de financer, concevoir, réaliser, maintenir et gérer des ouvrages ou équipements publics, en contrepartie d’un paiement par la personne publique étalé dans le temps.

Depuis 2005, le CP n’a connu qu’un succès mitigé. Selon les données fournies par Bercy, 4 CP ont été conclus en 2005, 17 en 2006 et 23 en 2007. Les contrats intéressant l’environnement sont fort rares: on dénombre ainsi 2 CP relatifs à la fourniture et la distribution d’énergie et d’eau à un centre hospitalier, et un contrat portant sur la construction et l’exploitation d’une unité de traitement des eaux pluviales dans un aéroport.

Ce manque d’empressement s’explique par plusieurs raisons. Ainsi que le souligne Franck Lepron, avocat spécialisé en PPP du cabinet UGGC, le CP n’est pas toujours adapté à la gestion de services publics industriels et commerciaux tels que les services d’eau potable, pour lesquels le recours aux délégations de service public reste souvent privilégié.

Mais surtout, les conditions exigées pour signer un CP sont rigides. Suite à une réserve de constitutionnalité du Conseil constitutionnel, deux conditions doivent en effet être remplies pour qu’un CP soit légal: la complexité et l’urgence. Ces conditions, explicitées par la circulaire du 29 novembre 2005, constituent un frein au recours au CP. Aussi l’article 2 du projet de loi prévoit-il d’ajouter deux nouveaux cas d’ouverture du CP. D’un côté, les personnes publiques pourront recourir à ce contrat si l’évaluation préalable démontre qu’il présente un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique. De l’autre, jusqu’en 2012, une «voie d’accès sectorielle» est ouverte pour des domaines dans lesquels l’action publique présente un besoin immédiat; parmi les secteurs visés, figurent les «besoins relatifs aux infrastructures de transport s’inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine (…), et à l’amélioration énergétique des bâtiments publics».

A cet égard, le projet de loi confirme les intuitions des praticiens qui, à l’instar de Franck Lepron, considèrent que les CP sont avant tout conçus pour des projets de gestion immobilière, l’exemple le plus typique étant certainement représenté par l’amélioration énergétique des bâtiments publics.

Sans être la panacée, le CP présente donc un intérêt certain. Le projet de loi devrait faciliter le recours à ce contrat en assouplissant les procédures applicables. Reste à passer l’examen du Conseil d’Etat, dont la jurisprudence a jusqu’ici encadré rigoureusement le recours aux CP.

(1) Ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004



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