Eau: mettre fin à une concession de service public, une chimère?

Le 14 mars 2008 par Francesco Martucci
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golden robinet
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Dans le débat politique accompagnant les élections municipales, le fait de reprendre en régie le service de la gestion de l’eau et de l’assainissement a fait partie des propositions avancées. Cela implique de mettre fin aux contrats de gestion déléguée qui ont pu être conclus avec des entreprises privées. Juridiquement possible, cette rupture des relations contractuelles entraîne des conséquences financières non négligeables pour la collectivité.

Pour la gestion du service de l'eau, nombre de communes ont choisi de recourir à une entreprise privée. La gestion déléguée du service de l'eau n'est pas une nouveauté en droit français puisque depuis plus d'un siècle, les collectivités locales recourent à l'instrument contractuel. Ces contrats prennent des formes diverses. La gestion déléguée peut relever d'une régie intéressée: le régisseur n'ayant pas la propriété de l'installation, il est rémunéré par la collectivité en fonction des résultats par le biais d'une prime de gestion ou d'une participation aux bénéfices. C'est là une forme rare.

Les collectivités concluent plus souvent un contrat d'affermage, par lequel elles confient la gestion de l'eau et/ou de l'assainissement à un «fermier» qui se voit remettre pour la durée du contrat les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service, moyennant le versement d'une contrepartie, prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du service. Alors que la collectivité demeure propriétaire des équipements et décide donc des investissements nécessaires, le fermier exploite et entretient le réseau. Enfin, la collectivité peut conclure une concession, dans laquelle l'entreprise finance, réalise et exploite les équipements pour le compte de la collectivité.

Dans les trois cas, la collectivité conclut avec l'entreprise un contrat sur une longue durée qui ne peut cependant excéder 20 ans (1). Pendant cette période, elle est liée par des obligations contractuelles.

Dans quelle mesure la collectivité peut revenir à une gestion en régie, c'est-à-dire reprendre la gestion de l'eau et/ou de l'assainissement?. Des précédents existent, que l'on songe à la communauté urbaine de Grenoble (Isère), à la ville de Neufchâteau (Vosges), ou encore à la ville de Châtellerault (Vienne) et à sa communauté d'agglomération. Encore faut-il pour ces collectivités affronter la vindicte des entreprises privées dans des différends qui se terminent, le plus souvent, devant le juge. Or, c'est bien l'intransigeance du juge du contrat qui peut constituer le principal obstacle à un retour à une gestion en régie. Rompre une relation contractuelle, quand bien même une des parties serait une personne publique, n'est guère chose aisée.

Deux justifications de la résiliation sont néanmoins admises. En premier lieu, la collectivité dispose du pouvoir de résilier un contrat avant son terme pour des motifs d'intérêt général. Si le juge n'est pas très regardant sur ces motifs, il exige en revanche que la collectivité indemnise le co-contractant du préjudice: elle doit donc réparer la perte subie du fait des achats effectués, des investissements réalisés, ainsi que le manque à gagner du fait de l'interruption prématurée du contrat. La résiliation d'un contrat a ainsi des conséquences financières considérables, en particulier dans le domaine de l'eau, où l'entreprise privée réalise des investissements conséquents. Toute la difficulté réside dès lors dans le calcul de l'indemnité, lequel se fait dans le cadre d'une négociation où l'entreprise privée est en position de force.

Aussi les collectivités préfèrent-elle se placer sur un autre terrain. En second lieu, elles ont en effet le pouvoir de sanctionner le co-contractant au motif que celui-ci a commis une faute dans l'exécution du contrat. Or, parmi leurs pouvoirs, figure celui de résilier le contrat avant son terme. Tout l'intérêt de cette résiliation pour faute réside dans le fait que la collectivité n'est pas tenue d'indemniser le co-contractant. Toutefois, s'agissant d'une sanction, l'administration doit respecter des règles de forme et de procédure visant à garantir que la faute ne soit pas un prétexte. Elle doit être grave, ce qui n'est facile à établir. C'est en général la mauvaise ou la non-exécution du service public qui est invoquée. En revanche, une commune pourrait difficilement invoquer une raison telle que celle de l'application de tarifs trop importants. Elle dispose d'autres pouvoirs, avec des conséquences moins graves pour le co-contractant, comme lui imposer des obligations, pour faire face à ce type de comportements.

La résiliation unilatérale n'est donc pas une formalité, loin de là. Possible, elle a des implications considérables. On peut ajouter en dernier lieu que la reprise en régie d'un service public local, comme celui de la gestion de l'eau, implique l'obligation pour la commune de reprendre les contrats de travail conclus par l'entreprise privée pour exécuter le service. Cette obligation se fonde sur le Code du travail (2) qui est généralement appliqué dans l'hypothèse où c'est une entreprise qui reprend un service préalablement exploité en régie. Mais cet article s'applique tout autant dans le sens inverse.



(1) Loi Sapin du 29 janvier 1993, révisée en 1995


(2)  Article L.122-12




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